LA CONSULTA PREVIA Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN

Actualmente el debate nacional se cierne en torno al derecho a la consulta previa que tiene las poblaciones originarias nativas y campesinas a participar de las decisiones que el Estado adopta en relación a las tierras que históricamente ocupan.
Nos es tema fácil de abordar ya que sobre el particular existen muchos intereses en juego, por una parte el interés del Estado de concesionar los territorios para su explotación, el interés de la empresa privada que desea obtener beneficios con las explotación de esas tierras y el interés de las comunidades nativas y campesinas que desean conservar sus costumbres y tradiciones sin mayores perturbaciones de un mundo ajenos a ellos.
Al respecto existe muchas posturas, desde aquellos que defienden el ius imperio del Estado para decidir soberanamente sobre su territorio, hasta aquellas que alegan por el respeto de los derechos humanos de las poblaciones nativas y campesinas que viven en esos territorios y cuya autodeterminación sea absoluta o relativa no constituye el punto central de toda la discusión.
En ese sentido, lo expuesto a continuación aborda el problema desde un enfoque económico sin que ello signifique la única solución posible sino un aporte más al debate desde nuestro particular punto de vista.
Es por ello, que partimos por preguntarnos porque es tan difícil que el Estado, la empresa privada y las comunidades nativas y campesinas se pongan de acuerdo sobre el destino más eficiente que se puede dar a esos territorios. La respuesta nos lo dio el premio nobel de economía de 1991, Ronald Coase, los costos de transacción y qué significa ello?.
Resulta que como para la economía toda decisión se mueve en función de costos y beneficios, contratar tiene un costo, como cuando uno quiere comprar una casa y debe buscar, informarse, financiar y finalmente contratar, al final del cual, tenemos que el costo del bien no es el del precio de compra sino que a ello debemos adiccionarle el costo de búsqueda, información, financiamiento y contratación que representa los costos de transacción por lo que si los costos son demasiado altos como cuando un terreno esta litigio eso terminará por desalentar al comprador.
En ese sentido, el Teorema de Coase no dice que “cuando los costos de transacción son iguales a cero no importa la regla legal dado que las partes siempre llegará a un acuerdo más eficiente, mientras que cuando los costos de transacción son mayores a cero si importa la regla legal puesto que las partes no podrá llegar a un acuerdo”.
Lo que significa que cuando los costos de contratar no son significativos para las partes no será necesario recurrir a la ley para dirimir el conflicto ya ellas de común acuerdo llegarán a la decisión más eficiente. Pero cuando esos costos son altos será necesario apelar a la ley porque no es posible que puedan llegar a un acuerdo por sí mismos.
Esa misma situación se presenta en la consulta previa, donde el principal problema para llevar a buen término un acuerdo entre el Estado, la empresa privada y las comunidades nativas y campesinas sobre el uso de esos territorios, son los costos de transacción, ya que al ser muy altos por la imposibilidad de reunir a todos los actores para pactar. Todo acuerdo que se adopte no podrá durar en el tiempo. Siendo necesario que la ley estipule la solución más eficiente para todos.
Una formar de plantear esa solución sería es romper con la ambigüedad del régimen de propiedad de la Constitución que permite la apropiación del suelo a los privados pero se reserva la explotación del subsuelo, lo que en buena medida genera un problema de asignación de titularidad y a la vez responsabilidad.